买卖虚拟货币被定为非法买卖外汇类非法经营罪，合理么？

广东广强律师事务所高级合伙人、非法集资辩护中心主任曾杰律师

（未经作者本人许可，不得擅自转载）

导语：

最近，一起因为虚拟货币买卖而被定性为外汇类非法经营罪的案件，引发了较大的争议，普通的虚拟货币的交易（非涉赃款洗钱），到底能不能定性为非法经营罪？

正文：

当前，针对虚拟货币的买卖交易行为，常见的涉及罪名是帮信罪和掩隐罪，原因是买卖虚拟币过程中，收付的人民币款项会涉及赃款和洗钱的问题，而如果能证明交易者主观是明知自己在帮助转移、收付赃款或者洗钱、帮助他们实施网络犯罪，则涉及以上罪名，反之，如果未涉及赃款洗钱等问题，则无法涉及相关犯罪。

这意味着，对于交易虚拟货币本身，并没有法律规定该行为属于犯罪。这本身是符合刑事法律基本原则的，但是，实践中由于各地办案机关对虚拟货币交易本身的认知存在偏差，会导致一些违背该原则的案件发生。

近期虚拟货币法律界常讨论的一起案例，来自一起媒体公开报道的案件，该案引发了诸多的讨论和争议。

基本案情：

本案就是一起罕见的因为虚拟货币交易，未涉及赃款赃币问题，但却被定性为非法经营罪的案件。案件审理在广东大埔，基本案情为2021年11月，当事人陈某做起现金买卖虚拟货币的业务，其向相关虚拟币持有者收购USDT（泰达币，虚拟货币交易平台的中间币，与美元汇率为1：1），再倒卖给其他收购方，陈某从中赚取差价。

2022年2月，在广东省中山市民众高速路口，陈某与收购方在虚拟货币交易平台上进行U币交易，双方按当天人民币与美元的汇率进行现金兑换约81.4万个U币，共计人民币510万余元。2月22日8时许，陈某租车返回福建省福州市，在途经梅州市大埔西河检查站时被公安机关人赃俱获，并当场扣押现金人民币510万余元。

法院审理后认为，陈某、李某毅利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，情节严重，已构成非法经营罪。陈某系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于两名被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚，依法均可给予从轻处罚。以非法经营罪，判处主犯陈某有期徒刑八个月，并处罚金20000元；判处李某毅有期徒刑六个月十天，并处罚金1000元；依法没收赃款5101770元，上缴国库。

对于该案引发争议的关键，就是直接将被告人陈某的虚拟货币出售行为，认定为非法买卖外汇。

这种定性，在国内尚属首例，因此引发的关注讨论诸多。

关于非法买卖外汇：

我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营定罪处罚。根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。

如果要把虚拟货币交易定性非法买卖外汇，前提条件，就是要把虚拟货币等同于外汇。

何谓外汇？

关于外汇的定义，广义上，指一切以外币表示的资产。狭义上，可以直接理解为外国法定货币。

具体可以参照《中华人民共和国外汇管理条例》第三条：本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:

（一）外国货币，包括纸币、铸币;

（二）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;

（三）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等;

（四）特别提款权、欧洲货币单位;

（五）其他外汇资产。

何谓虚拟货币，2022年十部委《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》在第一条就明确提出了虚拟货币并非法定货币。

“虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”而虚拟货币性质上，也并不属于外币的支付凭证或者外币有价证券以及特别提款权，因此，虚拟货币并不属于外汇的任何一种定义。（同样的定义，也出现在2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》中》

另外，在大埔案中，交易双方按当天人民币与美元的汇率进行现金兑换，是不是意味着这类交易属于属于非法买卖外汇？并非如此，双方按外汇牌价进行虚拟商品的买卖，是定价的方式问题，而不是交易标的的性质变化问题，USDT这种虚拟货币，本质上只是一种虚拟商品，不具有一般等价物的特定，并非法定货币，在民间活动中，其可能被小圈子的用户、交易者认为可以作为类似货币的一般等价物进行购买和支付，但是这种交易行为，并没有成为公众普遍接受的交易习惯，使用USDT或其他虚拟货币进行借贷、支付、消费等等，其性质应该属于一种以物易物的交易，而非货币-货物的交易。同理，人民币购买虚拟货币，也属于一种人民币-货物的交易，而非人民币-外汇的交易。

非法金融业务和非法经营罪

根据2022年十部委关于关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知中，针对以陈某这种以虚拟货币交易为业务活动的行为，定性为非法金融活动，属于明确违反十部委通知的行为，但是，非法金融活动是否属于非法经营罪，依然存在一道巨大的障碍，即某类新行为是否属于非法经营罪，有一个前提就是需要“违反国家规定”，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而十部委的通知，在性质上只是属于一种部门联合公布的规范性文件，而不属于国家规定，其具有约束力，但不具有刑事约束力，该问题涉及国家刑事法规立法的基本原则问题，是法制社会的基础概念，即必须做到罪刑法定，也是作为每一个法律人的基本认知和素养。

因此，不管是将虚拟货币交易定性为外汇的方向行不通，将该类行为往非法经营罪方向上定义也是行不通的。

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